A exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem
efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal
fixou esse entendimento. A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida
nesta quinta-feira (13/5) pelo Plenário da Corte, por oito votos a três. Foram
ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos
protocolados até a mesma data.
O Plenário também definiu sobre qual ICMS deve ser feita a
devolução. Oito ministros entenderam que deve ser o imposto destacado na nota
fiscal; e três, o ICMS efetivamente recolhido pelos estados.
Em seu voto, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia,
observou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão
geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança
jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, ela acolheu, em parte, o pedido da
União e propôs então que a tese só seja aplicada a partir da data de sua
formulação.
Na sessão desta quinta, o Plenário julgou os embargos de
declaração interpostos pela União, em que a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional pediu que os efeitos da tese fossem aplicados somente após a data de
julgamento dos embargos.
Os seguintes ministros votaram a favor de que a nova regra
tenha validade de 2017 em diante: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes
Marques, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux, que
acompanharam o voto de Cármen Lúcia.
Os ministros Rosa Weber, Edson Fachin e o decano Marco
Aurélio Mello foram contra qualquer tipo de modulação. Ou seja: defenderam que
os efeitos fossem retroativos, independentemente da data do julgamento.
Trocando em miúdos
A decisão do STF é uma espécie de meio termo entre as
demandas dos contribuinte e as da Fazenda. Caso o pedido do Fisco fosse
totalmente acolhido, a exclusão só teria efeitos a partir desta quinta-feira.
Com isso, nem mesmo aqueles que já tivessem ingressado em juízo conseguiriam a
devolução do que foi pago a mais.
E, como a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo quem
não pleiteou a devolução ainda pode conseguir os créditos. Mas apenas os
referentes a cerca de quatro anos e dois meses – isto é, entre março de 2017 e
a decisão de hoje. E não os contemplados pela prescrição de cinco anos, que
alcançaria a data de maio de 2016. Ou seja, esse contribuinte deixa de ter
direito a cerca de dez meses de devolução.
Para o tributarista Igor Mauler Santiago, o cenário ideal
para o contribuinte seria a ausência de modulação. “Mas, considerando que
houve a modulação, não foi uma modulação tão ruim para o contribuinte”,
avalia. “Quem já tinha entrado com ação até março de 2017 está resguardado.
E quem não tinha vai perder cerca de um ano”” diz.
O tributarista Thiago Sarraf, pós-graduado pelo Instituto
Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e sócio do Nelson Wilians Advogados,
vai na mesma linha. “Dos males, a sensação é a de que o contribuinte ficou
com o menor deles”, diz.
Para Heleno Taveira Torres, professor titular de Direito
Financeiro da USP, o ganho foi maior para o contribuinte do que para a Fazenda. “O STF não se curvou ao ativismo judicial baseado em consequencialismo.
Essa modulação prestigiou o Direito positivo e a coisa julgada”, diz.
Quanto ao imposto a ser considerado no cálculo, Torres
afirma que “a quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo do
PIS e da Cofins deve ser feita por um critério jurídico certo, uniforme, dotado
de normalidade e que propicie a isonomia que a situação reclama”. “Por isso, somente o ‘ICMS destacado’ pode ser assumido como medida segura
para a referida exclusão, nos termos do artigo 13, parágrafo 1º, I, da Lei
Complementar nº 87/96. O valor do ICMS efetivamente recolhido não possui estes
atributos, na medida que é influenciado pelo acúmulo de créditos ao longo da
cadeia”, diz.
A advogada tributarista e sócia do Pereira do Vale
Advogados, Rafaela Calçada da Cruz, diz que a modulação dos efeitos feita pelo
Supremo está em consonância com a expectativa que tinham os contribuintes. “Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até o dia do julgamento do
referido RE (15/3/2017), os efeitos são retroativos, ou seja, os valores
indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os cinco anos anteriores
à medida judicial; para as ações ajuizadas após essa data, os efeitos serão
prospectivos (futuros)”, explica. (Severino Góes – Conjur).
Foto:Rosinei Coutinho/STF